Separación Matrimonial y los hijos

¿Qué es la guarda y custodia de los hijos?
Es aquella que se atribuye a uno de los cónyuges, a los dos de forma compartida o a un tercero con el objetivo de vivir, cuidar y asistir a los hijos.

¿Qué es la patria potestad?
La patria potestad alude al conjunto de derechos y deberes que la Ley concede a los padres para tomar decisiones elementales y representar a los hijos y a sus bienes. La ley prevé la posible privación de la patria potestad en casos especialmente graves (incumplimientos de obligaciones, existencias de condenas penales, malos tratos, etc.) debidamente acreditados. La privación de la patria potestad, significa que dejará de tomar decisiones en favor del hijo, pero puede mantenerse el régimen de visitas o la prestación de alimentos.

¿En que se diferencia la guarda y custodia y la patria potestad?
Mientras que la patria potestad alude a la representación general de los hijos, la guarda y custodia se centra en la convivencia habitual o diaria con ellos. Producida la ruptura matrimonial, lo habitual es que ambos cónyuges mantengan la patria potestad, pero sólo uno de ellos (salvo en los supuestos de custodia compartida), tendrá la guarda y custodia, teniendo el otro el llamado “derecho de visitas”. A partir de entonces habrá decisiones que competen a los dos progenitores, ya que se integran dentro de la patria potestad, mientras que otras serán decididas por el que tenga la guarda y custodia, ya que se entiende que son decisiones que competen a la convivencia diaria.

¿Qué ocurre si no hay acuerdo en la toma de determinadas decisiones que afectan a la patria potestad?
La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones.

¿Qué obligaciones conlleva la filiación en relación con los hijos?
Tener un hijo conlleva determinadas obligaciones. En nuestro derecho no se distingue entre la filiación matrimonial o no matrimonial, por lo que las obligaciones relacionadas con los hijos son las mismas tanto si los padres han contraido matrimonio como si no lo han hecho. Así, los efectos básicos de la filiación, partiendo de esa equiparación entre la filiación matrimonial y la no matrimonial, son los siguientes:
• La filiación determina los apellidos.
• La filiación produce parentesco, siendo de línea recta y en primer grado el que le une a padres-hijos y determina el parentesco en línea recta y en línea colateral.
• La filiación produce la patria potestad y la consecuente obligación de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, además de representarlos y administrar sus bienes.
• Derecho de alimentos y cuidado. El hijo tiene derecho a ser alimentado, en el sentido amplio de alimentos relativo a todas las necesidades de la subsistencia, educación y asistencia médica, y a ser cuidado por sus padres (art. 110 CC).
• Derechos sucesorios. Los hijos tienen derecho a una parte de los bienes o “legítima” (sucesión testamentaria) y ocupan el primer lugar en la sucesión intestada (sin testamento).
¿Qué criterios se siguen para atribuir la guarda y custodia de los hijos?
La atribución de la guarda y custodia requiere atender a las circunstancias concretas del supuesto, en combinación con los criterios legales:
• El interés superior de los menores
• El derecho de audiencia de los menores
• El principio de no separación de hermanos
• La edad de los menores
• El tiempo de que disponen los progenitores
• La convivencia del solicitante con una tercera persona
• El lugar de residencia, etc.

¿La mayor disponibilidad horaria de uno de los padres es importante para conceder la guarda y custodia?
Puede afirmarse que, con carácter general, la mayor disponibilidad horaria de uno de los progenitores, no es motivo suficiente para concederle de forma automática la guarda y custodia o para modificar la ya establecida.  Se trata sin duda de un factor importante a tener en cuenta, pero, por sí sólo, no es suficiente.  Cómo en toda decisión en torno a la guarda y custodia, el interés del menor debe prevalecer frente a otra clase de intereses.

¿Qué es la custodia compartida?
La Ley 15/2005, de 8 de Julio, de reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio, ha introducido importantes cambios en cuanto a la guarda y custodia y la patria potestad de los hijos. Así, la Ley pretende reforzar la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad y permite que los cónyuges puedan acordar por convenio, o el Juez decidir, en su caso, que el ejercicio de la patria potestad se atribuya a uno sólo de los cónyuges o a ambos de forma compartida. Se refuerza así la figura de la "custodia compartida".

¿Qué criterios se siguen para acordar la custodia compartida?
Para acordar la custodia compartida, "nuestros tribunales siguen criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" (STC Tribunal Supremo 623/2009)

¿Donde se empadrona a los hijos en los supuestos de custodia compartida?
Los hijos menores han de ser empadronados en un solo domicilio, también en los supuestos de guarda y custodia compartida. El domicilio preferente será el de aquel de los progenitores con el que en cómputo anual el menor pase la mayor parte del tiempo. En los supuestos en los que los períodos de convivencia estén equilibrados hasta el punto de que no pueda determinarse con cuál de los padres pasa el menor en cómputo anual la mayor parte del tiempo, deberán ser en principio los propios progenitores quienes de mutuo acuerdo, elijan de entre los dos domicilios en los que el menor vive, aquel en el que ha de ser empadronado el menor (Instrucción 1/2006, de 7 de marzo, sobre la guardia y custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores).

¿En que supuestos se atribuye la guarda y custodia a un tercero?
En supuestos excepcionales, cabe que la guarda y custodia de los hijos no se atribuya a ninguno de los progenitores, si el Juez entiende que no tienen la capacidad suficiente y siempre de forma motivada. Así señala el art. 103 del Código Civil que “excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consistieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones que ejercerán bajo la autoridad del Juez”. Hay que tener en cuenta que la atribución de la guarda y custodia de los hijos es una cuestión de orden público, por lo que cabe que el Juez atribuya la guarda y custodia, de forma excepcional, a un tercero.

¿Cuándo hay que oir a los hijos menores?
En la actualidad no existe un límite de edad. El Juez oirá a los menores “que tengan suficiente juicio” cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, antes de acordar el régimen de guarda y custodia.

¿Cómo se interroga a los menores?
Con carácter general, la ley establece que el reconocimiento judicial de una persona se practicará por el tribunal a través de un interrogatorio adaptado a las necesidades del caso y garantizando el respeto a la dignidad e intimidad de la persona. En el caso de menores o incapacitados deberá llevarse a cabo fuera del acto de la vista y en el despacho de juez, quien puede decidir, en atención de las circunstancias del caso que le acompañe un miembro del equipo psicosocial.

¿Cómo se fija el Régimen de visitas a los hijos?
El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Si no existe acuerdo de los cónyuges, el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que se podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

¿Cuál es el Régimen de visitas más conveniente?
Son los padres quienes conocen las ocasiones más propicias para establecer el régimen de comunicación con sus hijos, teniendo en cuenta que debe adecuarse a la edad y circunstancias de los menores. Si no es posible llegar a un acuerdo, se fijará un régimen de visitas que garantice al progenitor con quienes los menores no conviven el derecho a tenerlos en su compañía al menos fines de semana alternos y la mitad de los periodos de vacaciones; atendiendo siempre a las circunstancias del caso concreto. Para evitar conflictos posteriormente es conveniente concretar los días y las horas.

¿Puede limitarse o excluirse la pernocta de los hijos de más corta edad?
En los supuestos de hijos de corta edad, cuando la custodia se otorga a la madre, suele fijarse una edad a partir de la cual podrá pernoctar con el padre. La mayoría de las sentencias fijan esta edad en los tres años. No obstante, deberá atenderse a todas las circunstancias concurrentes, ya que existen resoluciones que, o bien no establecen tal limitación o, en el caso de fijarla, permiten la pernocta antes de dicha edad (en esta línea se pronuncia la Audiencia Provincial de Asturias STC 17/12/2007 o la de Madrid STC 13/12/2007).

¿Qué ocurre con las visitas y comunicaciones durante el período de vacaciones?
Durante los períodos vacacionales, normalmente el menor está de forma continua con uno de los progenitores, sin que se concedan derechos de visita al otro, salvo que hayan acordado otro régimen. No obstante, el progenitor que no esté con el menor tiene derecho a comunicarse con sus hijos por teléfono, vía telemática, etc. exigiendo nuestros tribunales que dicha comunicación se haga dentro de los límites de la normalidad, en horario adecuado y sin perturbar los hábitos del menor.

¿Puede impedir las visitas al hijo si se incumple la obligación de prestar alimentos?
El incumplimiento reiterado del pago de las pensiones alimenticias podría suponer la limitación en las visitas para el incumplidor además de ser causa de privación de la patria potestad. No obstante, se trata de medidas que debe adoptar el Juez a la vista de las circunstancias concurrentes, sin que quepa que, voluntariamente, uno de los progenitores limite o impida las visitas del otro por el incumplimiento del pago de alimentos, ya que se trata de medidas no compensables.

¿Cuándo puede suspenderse o limitarse el régimen de visitas?
Dispone el art. 94 del Código Civil que “el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”. Por lo tanto, sólo en supuestos excepcionales, debidamente acreditados y cuando así lo exija el interés del menor, podrá acordarse esta suspensión o limitación.

¿Cúal es el procedimiento para modificar el Régimen de Visitas?
El régimen de visitas y comunicaciones puede modificarse mediante la tramitación del procedimiento judicial de modificación de medidas. En caso de incumplimiento del régimen de visitas por alguno de los progenitores, cabe presentar demanda ejecutiva. Vea tamibén el apartado relativo a la modificación e incumplimiento de medidas

¿Qué es el Síndrome de Alienación Parental?
Con esta denominación se alude a aquellos comportamientos o acciones de un progenitor que, consciente o inconscientemente, están dirigidos a impedir, obstaculizar o destruir los vínculos del niño con el otro progenitor. La acreditación del mismo puede hacer que dicho progenitor pierda la custodia del menor a favor del otro, teniendo en cuenta que una de las circunstancias que deben valorarse en orden a la atribución de la guarda y custodia viene constituida por la predisposición de cada uno de los progenitores de que los hijos tengan un relación normal y fluida con el otro.

¿Tienen derecho los abuelos a visitar a sus nietos?
El art. 160 del Código Civil reconoce expresamente el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos, señalando que “no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias.”
Sólo en circunstancias excepcionales (que se trate de un bebé de escasas semanas, por motivos de salud, etc), puede modelarse o limitarse este derecho de visitas.

¿Cómo se fija el derecho de visitas de los abuelos?
Cabe que este Régimen de visitas se incluya en el Convenio Regulador de la separación y/o divorcio, en cuyo caso el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. Si no se aprobó por Convenio y son los abuelos los que desean reclamarlo independientemente, es necesario acudir al juicio verbal introducido por la Ley 42/2003, de modificación del CC y de la LEC en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos. Para ello deberán contactar con un Abogado y presentar demanda en los Juzgados del domicilio del menor.

¿Qué son los puntos de encuentro familiar?
El Punto de Encuentro Familiar es un espacio neutral donde se facilita el encuentro del menor con el progenitor no custodio y con otros miembros de la familia biológica, con el fin de cumplir el régimen de visitas en aquellos casos en que las relaciones son conflictivas, garantizando el derecho de los niños a relacionarse con ambos padres, así como su seguridad. Normalmente se trata de entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro.

¿Cuál es el objetivo de los puntos de encuentro familiar?
Ante los incumplimientos reiterados del régimen de visitas por parte de uno de los progenitores cabe solicitar, entre otras medidas, que se realice la entrega del menor en el Punto de Encuentro Familiar, como lugar que facilite la relación entre el menor y el otro progenitor. De este modo, el Juez tendrá constancia de si el régimen de visitas se está o no desarrollando correctamente.

¿Qué servicios ofrecen estos puntos de encuentro familiar?
Para aquellos casos en que el motivo de utilización del punto de encuentro sea la necesidad de supervisión del cumplimiento del régimen de visitas fijado, se ofrece un servicio de entrega y recogida. Además, también se ocupan de:
1. Facilitar el lugar adecuado, en caso de carencia del mismo por parte del/la progenitor/a no custodio, para mantener la relación con los/as hijos/as menores, de cara a potenciar el desarrollo natural de la relación entre el padre o madre y su hijo/a.
2. Facilitar el encuentro del/la menor con el/la progenitor/a que no tiene la custodia y con la familia extensa de éste/a en un contexto creado para ello y donde se pueda supervisar la relación paterno-materno-filial.
3. Facilitar orientación profesional de cara a mejorar las relaciones paterno-materno-filiales y las habilidades de crianza parentales en caso de carencia de éstas.
4. Facilitar a los/as usuarios/as Punto de Encuentro Familiar información, coordinación y derivación a otros recursos existentes puedan servir de ayuda.
5. Informar puntualmente y/o a solicitud de la Entidad derivante de los puntos que se fijen por ésta como objeto de observación y, en su caso, de aquellos que se constaten durante el desarrollo de las visitas.
6. En los casos de mayor gravedad, observación y recogida de información fidedigna sobre actitudes parentales, para, en su caso, dar traslado a otras instancias administrativas o judiciales, en defensa de los derechos del/la menor.

¿Cómo se solicitan estos servicios?
Se puede acceder a este servicio por auto judicial o por derivación de las Consejerías de Bienestar Social.

Mi pareja amenaza con llevarse al niño a su país, ¿cómo puedo evitarlo?
Puede solicitar judicialmente que se adopte alguna de las medidas contempladas en el Código Civil: La prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa, la prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido o el sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

¿Qué ocurre con el Título de Familia Numerosa tras la separación?
Las personas que formen parte de unidades familiares a las que se haya reconocido el Título de Familia Numerosa están obligadas a comunicar a la Administración autonómica competente, en el plazo máximo de tres meses, las variaciones en la unidad familiar.  Con carácter general podrán constituir nueva Familia Numeros aquellas constituidas por el padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal. En este caso, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos. En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia.

¿Puede uno de los padres cambiar unilateralmente de Colegio a los hijos?
La elección del colegio de los hijos es un facultad integrada en la patria potestad, por lo que, a falta de acuerdo, deberá resolver el Juez que, después de oír a ambos y al hijo si tuviere suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Por lo tanto, el progenitor que tiene la custodia del menor no puede, unilateralmente, cambiar el colegio de sus hijos.

¿Cómo se desarrolla el procedimiento en caso de incumplimientos en el Régimen de Visitas u otras obligaciones no económicas?
Son obligaciones no económicas personalísimas las que no pueden realizarse por otra persona que no sea aquella en la que recae el deber. En estos casos, se establecerán multas mensuales que el Juez fijará en función de la gravedad del incumplimiento. Estas multas perdurarán durante todo el tiempo que sea necesario hasta que el cónyuge cumpla con la obligación establecida en las medidas definitivaa. Además, debe tenerse en cuenta que, si se produce un incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas por cualquiera de los cónyuges, se podrá llegar a modificar por parte del Juez el régimen de guarda y visitas.

¿Es posible solicitar una indemnización por daños morales cuando un padre impide el contacto del otro con su hijo?
La respuesta a esta cuestión es positiva. Al amparo del art. 1902 CC (“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado“), podrá solicitarse una indemnización por incumplimiento del régimen de visitas imputable al progenitor custodio. Los tres requisitos exigidos por este artículo son los siguientes: 1) Debe tratarse de una conducta u omisión, normalmente en forma de interferencias activas o pasivas del progenitor custodio que culminan en la imposibilidad de que se desarrolle el régimen de visitas fijado. 2) Debe existir un daño, en este caso un daño moral constatable y ocasionado por la privación al no custodio del contacto con el menor. 3) Debe existir una relación de causa-efecto entre ambos elementos, es decir, relación entre la conducta del incumplidor y el daño moral que sufre el demandante.
No obstante, en la mayoría de las ocasiones no es sencillo acreditar estos daños ni su valoración económica, por lo que ha tenido éxito en aquellos supuestos en los que se ha impedido prácticamente por completo el contacto con el menor (cualquier incumplimiento no es indemnizable ni provoca dichos daños).

En relación con los hijos, puede consultar también el apartado relacionado con la pensión alimenticia.

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